H-1B RELATED

◎林志豪律師

是 OPT。從畢業前就已非常努力在尋找工作，希望找到雇主為我申辦H-1。但送了幾十封申請信與履歷表，迄今無法找到合適的工作。我的一位研究所同學對創業非常有興趣。他想找我一起開公司並以我們自己開設的公司來為我申辦H-1。他的身份是綠卡，請問我們這樣的計畫可行嗎？除了H-1之外我的公司還能為我自己申辦綠卡嗎？

答: 您自己所開創的公司不能為你自己申辦H-1或者是綠卡。但如果這個公司純由你的同學擔任股東或創辦人，或許你們就可以用這個公司為你申請H-1及綠卡了。

很多人過去可能曾經聽過有人用自己開辦的公司為自己申辦H-1。過去移民局對於自我聘雇申請H-1，確實是採取寬鬆與容忍的態度。因此自己成立一個公司，由自己為自己申辦H-1，在2010年的1月之前是可行的。不過，在過去即便移民局批准了自我申辦的H-1，但當事人一旦離開美國到境外的美領館申請簽證時，往往還是遇到問題。因為領館的簽證官一般認為自我成立公司並自我申請的H-1 被濫用的情況太多了。而且在當事人向移民局提出自我申請時，有時甚至連業務都還沒有展開。因此在把關的時候標準相當嚴格。有許多自我申請的H-1 申請人就因此在申請簽證時被拒於美國國門之外。

自己成立的公司也無法幫自己申請勞工紙並以之申請職業移民。這個道理很簡單，因為職業移民第二類及第三類優先，除非當事人能夠證明擁有碩士學歷以及他的工作或研究會對美國帶來重大的國家利益，並以之申請國家利益豁免，否則第二類及第三類移民優先的申請人是必須先由雇主向勞工部取得勞工紙，才能接著向移民局申請移民。但是要申請勞工紙，其要點就是雇主必須採取一些行動徵聘在美國能工作的人士，如果徵聘不到的話勞工部才能夠發給這一個勞工紙。這麼做的目的是為了要證明雇主的這一個工作機會，是一個真正的工作機會。而不是只是為了擔保這一個外國員工申請綠卡所創造出來的工作職缺。如果雇主本身就是這個外籍員工而且目的是幫自己申請的話，這就不會是一個真正的職確。不論是勞工部或移民局都不會相信來申請的人會被按照正常程式給予應徵的機會。這裡面的矛盾是非常的顯而易見的。所以無論如何自己成立公司是不能夠幫自己申請勞工紙並以之申請綠卡的。

至於自我申請H-1 的可行性從2010年1月已經被移民局給完全否定掉。因為今年1月移民局針對H-1 申請公佈了一份新的備忘錄。這一個備忘錄的主旨是對所謂雇主及員工的關係給予最新但更嚴格的定義。此一備忘錄提供了一份H-1申請時雇傭關係是否真實存在的決定性定義，其重點就是要申請H-1，雇主對員工必須要有管轄或者是控制的權力。

根據這一份備忘錄，所謂的管轄或是控制，取決於雇主對雇員的日常工作有沒有能夠行使監督的權力。所謂監督包含了一般正常聘雇情況下雇主對員工有聘用，付工資，解雇，評估工作表現，為員工扣稅，及提供福利等等正常聘雇關係下所能行使的權力，這裡面很重要的包含了評估工作表現及聘雇與解雇。如果公司是自己成立的，很顯然你不會解聘自己。因此，自雇者也就無法為自己申請H-1B。

以您的例子而言，可行的方案是你的朋友自行成立公司，並以這一家公司聘雇你為你申請H-1。一般而言，新成立的公司並不一定就不能夠申請H-1。我們曾經有過多次的例子，為新成立的公司申請到H-1 的身份。在這種情況下我會建議我的客人，將他完整的生意計畫，甚至已經簽到的工作合約，或者與客戶之間的信件往來，只要是討論到提供服務的都可以提交給移民局證明新成立的公司有需要聘請新進員工。一個新的公司要幫員工申請綠卡，那就要困難的多了。畢竟一個新的公司如果還沒有報稅資料的話移民局將會有較大的困難評估公司的財力能力，關於這一點我們以後還會詳細的討論。希望以上的回答會對你有幫助。

年輕夫妻應該注意的規劃問題 —— 林志豪律師

問：林律師你好。我們是一對年輕夫妻。我們有三個未成年的小孩。我們常常旅行，因此想請您告訴我們作為一對年輕夫妻，在遺產規劃上有哪些應該注意的事？另外，如果我們在遺囑裡面為小孩成立信託，指定了受託人，那還要指定監護人嗎？請問受託人與監護人有什麼不同？

答：謝謝您提出的問題。一般我們在討論遺產規劃時，很容易陷入一個迷思，以為隻有老年人才需要作規劃。其實所謂的規劃，除了財產上面的安排，也是對家人的一種義務與責任的履行。尤其是年輕有小孩的夫妻，更可能還上有高堂，如果沒有預先規劃的話，留給家人的不便與痛苦往往更大。

一對年輕的夫妻往往有很多的法律義務在進行中，如工作，或經營的公司，另外也非常有可能還在付車子與房子的貸款，如果沒有預先規劃，留下來的措手不及可想而知。更重要的，當然是小孩的教與養的問題。由此可見年輕夫妻雖然未必如老人家有財產及稅務上規劃的急迫性，但是適當的規劃，也是刻不容緩的事情。

我給年輕夫妻的建議，從擬寫一份遺囑開始。如果有了遺囑，至少在配偶之一過世時，還存在的配偶不需要擔心必須到法院申請繁復的繼承人認定。至少在財產的承繼上要簡單化了。不過，這個遺囑必須是夫妻各有一份，之所以如此，主要就是解決萬一夫妻同時離世所遺留的問題。

如果夫妻同時去世又沒有預留遺囑指定監護人，則小孩的歸屬將是一個問題。大家常常在報章雜志上讀到關於爭取監護權的官司，在那種情況下，監護人是由法官來指定。當然法官指定的人不一定就是您希望的人，而你所希望的人，即便他可能曾經口頭答應過您這件事，也可能因為不想介入到一個法庭程式內，而不願出面來爭取。最糟糕的，是爭取監護權的人，不一定是為了小孩的利益而來。如果他的目標是想借此染指這對夫妻的財產的話，小孩的利益就更得不到保障了。

除了指定監護人之外，在遺囑內幫小孩成立信託也是一個非常好的做法。因為就算您有了遺囑，如果沒有成立信託的話，小孩一旦成年，就能擁有對他所繼承那部分財產完整的支配與擁有權，一個大學都還沒有畢業的小孩如果他對金錢又沒有任何管理的概念，很可能父母親累積的財產很快就會被揮霍一空。

成立信託可以在這方面有一些約制。至於受託人與監護人之別，前者是管錢的，後者是管人的（教養小孩）。你當然也可以指定同樣的人擔任這兩個不同的職務，但如果你做不同指定的話，監護人就必須，也隻能定期從受託人那裡領取教養小孩所需的花費。這中間的利弊，相信您自己可以判斷得出來。

林志豪律師是林志豪與包德士律師事務所的主任律師，持有德州與紐約兩大州的律師執照。該所精辦移民，民刑事，商業，地產，家庭，遺囑信託與破產案件。林律師是全美移民律師協會，及休士頓律師協會遺囑，信託及遺產執行組的組員。

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